Das Fahren unter Alkoholeinfluss ist grundsätzlich eine Ordnungswidrigkeit oder eine Straftat - wobei der Promillegehalt Grundlage für die Entscheidung Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit ist. Liegt ein Alkoholgehalt von unter 1,1 Promille vor, so wird der Fall im Allgemeinen als Ordnungswidrigkeit behandelt. Ist ein Promillegehalt darüber festzustellen, so geht man von einer Straftat, einhergehend mit einem erhöhten Schuldvorwurf aus, der nach den gesetzlichen Richtlinien des STGB behandelt wird. Erheblich für die Entscheidung ist jedoch die Beweisführung, in der häufig Fehler entstehen, die Einfluss auf den Rechtsentscheid haben können.

Gemäß § 81a Abs. 1, Artikel 2 StPO ist eine Blutentnahme ohne Richterbeschluss nicht zulässig: "Die Anordnung steht dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu" - was bedeutet, dass vor der Blutentnahme das Einschalten eines Richters notwendig ist, der die alleinige Entscheidungsgewalt darüber hat, ob ein Eingriff in das, durch die Verfassung geschützte Recht gemäß Art. 2, Abs. 2 Satz 1 GG "Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden", bezogen auf den einzelnen vorliegenden Fall zu rechtfertigen ist oder nicht. Ausnahmen liegen nur dann vor, wenn davon auszugehen ist, dass die Sicherung der Beweismittel durch eine Verzögerung bedroht ist, was allerdings nur in sehr seltenen Fällen tatsächlich zutreffend ist. In diesem Fall geht die entsprechende Kompetenz ausnahmsweise ebenso auch an Polizei und Staatsanwaltschaft über und die Blutentnahme darf vorgenommen und entsprechend verwertet werden.

Bereits im Jahr 2009 wurde durch das OLG Hamm die Verwertbarkeit von Beweisen ohne richterliche Anordnung durch Entscheidung vom 12. März 2009, 3 Ss 31/09 abgelehnt. Gleiches gilt für den Beschluss OLG Gericht Zelle vom 6. August 2009, Ss 94/09. Auch hier wurde dem Beweismittelverbot aufgrund der nicht eingeholten richterlichen Verfügung stattgegeben. Auch das Urteil des AG Kempten vom 12. Juli 2012, 25 OWi 144 Js 4384/12 bestätigte die vorangegangenen Urteile mit der Begründung, dass das Einholen einer richterlichen Anordnung notwendig ist, wenn keine Verzögerungen der Beweismittelsicherung zu erwarten sind und somit eine Verletzung des Richtervorbehaltes vorgelegen hat.

Einem Beweismittelverbot steht somit grundsätzlich eine Willkür voran, die sich nicht mit gesetzlich zulässigen Mitteln begründen lässt. Das bedeutet schlussendlich, dass grundsätzlich eine richterliche Anordnung einzuholen ist, sofern sich der Beschuldigte nicht freiwillig einer Blutprobe unterzieht. Aufgrund der Tatsache, dass in vielen Gerichtsstellen inzwischen ein richterlicher Bereitschaftsdienst zu unterschiedlichen Zeiten eingerichtet wurde, liegen nur selten wirklich handfeste Gründe für das Umgehen des Richtervorbehalts vor. Eine richterliche Anordnung kann ebenso telefonisch innerhalb eines kurzen Zeitraumes eingeholt werden, wodurch sich keine Verzögerung bei der Sicherung der Beweismittel ergibt.

Die Praxis hat allerdings sehr deutlich gezeigt, dass in überraschend vielen Fällen von Blutentnahmen, die ohne richterliche Anordnung durch die Polizei angeordnet wurden, diese nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruhten, sondern auf seit Jahren fehlerhaft praktizierten Methoden, bei denen die richterliche Anordnung als nicht notwendig erachtet wurde. Grundlage ist hierbei eher die Unwissenheit der Polizeidienststellen, welche jedoch nicht die Durchführung einer solchen Beweismittelsicherung legitimiert.