Gemäß dem geltenden deutschen Recht handelt es sich bei einer Bürgschaft um einen Vertrag, der einseitig verpflichtend wirkt. Im Rahmen dieses Vertrages verpflichtet sich ein Bürge dazu, für die Schuld eines Dritten einzustehen, wenn dieser der Rückzahlung seiner Verbindlichkeiten nicht nachkommt. Auf diese Weise möchten Gläubiger die Rückzahlung einer Schuld sicherstellen. Diese Vorgehensweise kommt meist bei der Vergabe von Krediten zum Einsatz zum Einsatz, wird aber in einigen Fällen auch bei Mietverträgen, insbesondere mit jungen Mietern vorausgesetzt. Gesetzlich geregelt sind Bürgschaften in den §§ 765 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches, abgekürzt auch BGB.

Bei einer Bürgschaft kommt es zu einem Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner in Bezug auf die Hauptverbindlichkeit. Fehlt die notwendige Sicherheit oder ist die Bonität nicht in dem Umfang gegeben, um die Voraussetzung für die Vergabe eines Darlehens zu erfüllen, wird eine Bürgschaft in Betracht gezogen, die die Rückzahlung des Darlehens absichern soll. Durch die Bürgschaft verpflichtet sich ein Bürge zur Rückzahlung, wenn der Hauptschuldner der Rückzahlung nicht nachkommen kann. Der Gläubiger geht hiermit keine Verpflichtungen ein.

Die Bürgschaftsverpflichtung orientiert sich an der Höhe der Hauptverbindlichkeit, was man auch als Akzessorietät gemäß §§ 767 und 768 BG bezeichnet. Kommt ein Hauptschuldner der Rückzahlung seiner Verbindlichkeiten nicht nach, so tritt nicht sofortig der Bürge für die Rückzahlung ein. Der Gläubiger ist zuerst einmal verpflichtet, rechtlich gegen den eigentlichen Schuldner vorzugehen, um diesen zur Rückzahlung zu bewegen. Dies trifft allerdings nur dann zu, wenn der Bürge keine selbstschuldnerische Verpflichtung eingegangen ist.

Ist dies der Fall, so hat er keine Möglichkeit der Einrede. Hierbei tritt in den meisten Fällen die Bürgschaftsverpflichtung mit der Hauptschuldfälligkeit ein. Ist ein Bürge verpflichtet, die Hauptforderung gegen den Schuldner auszugleichen, so hat er automatisch eine Forderung gegen den Schuldner.

Eine Bürgschaft kommt nur dann gültig zustande, wenn der Bürge gemäß § 766 BGB eine schriftliche Erklärung in Bezug auf die Bürgschaft abgibt, in der die Hauptschuld benannt sind, der Bürgschaftsbetrag sowie auch der Gläubiger. Darüber hinaus enthält eine entsprechende Erklärung grundsätzlich alle Faktoren, die für die Bürgschaft relevant sind. Werden die Formen der Bürgschaft nicht eingehalten, so besitzt diese gemäß § 125 BGB keine Gültigkeit.

Anders ist dies in Bezug auf einen Vollkaufmann gemäß § 350 HGB, wo eine mündliche Bürgschaft durchaus Gültigkeit besitzt, wenn diese sich auf ein Handelsgeschäft bezieht. Dabei handelt es sich immer um eine selbstschuldnerisch Bürgschaft nach § 349 HGB. Der Gläubiger muss somit nicht zuerst den Hauptschuldner belangen, sondern kann umgehend den Bürgen haftend machen.